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NORMATIVA DI RIFERIMENTO

I DISSERVIZI NELLA TELEFONIA E NELLA FORNITURA DI ACCESSO AD INTERNET


Il presente scritto non ha alcuna pretesa di completezza ed ha l’unico scopo di cercare di far comprendere, a chi non abbia una formazione giuridica, alcuni aspetti importanti dell’argomento trattato. Leggi il
Disclaimer
COME CONTATTARE LO STUDIO

Legge n. 481 del 1995 - Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.

Legge n. 249 del 1997 - Istituzione dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo.

Delibera n. 307/03/CONS - Modifiche ed integrazioni alla delibera n. 182/02/CONS concernente l’adozione del regolamento per la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti.

Raccomandazione n. 2001/310/CE - Principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo.

Delibera n. 137/06/CONS - Modifica dell’articolo 5 della delibera n. 182/02/CONS concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti.

Delibera n. 173/07/CONS - Adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti.






Premessa

Anche secondo la recente relazione annuale del 2008 stilata dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni il rapporto delle imprese del settore delle comunicazioni con gli utenti è ancora insoddisfacente.

La stessa autorità è dovuta intervenire ancora, tra l'altro, contro l'imposizione di clausole capestro, contro l'attivazione e la fatturazione di servizi non richiesti, contro ritardi nell'attivazione dei servizi e malfunzionamenti di ogni tipo.

Secondo alcuni sondaggi infatti, a tutt'oggi, al settore delle telecomunicazioni spetta il poco invidiabile primato del maggior numero di lamentele da parte degli utenti.

Tale situazione deve considerarsi particolarmente grave alla luce della crescente importanza economica e sociale dei servizi di comunicazione e, in particolare, di quelli legati all'accesso alla rete internet.

A quanto sembra infatti, utenti privati, imprese e professionisti perdono ogni anno una notevole quantità di tempo e denaro per contestare ritardi nell'attivazione dei servizi telefonici o di accesso ad internet, guasti e malfunzionamenti vari, attivazione non richiesta di servizi a pagamento, addebito ingiustificato di somme non dovute, imposizione di clausole capestro, ecc.


Gli strumenti di tutela

Chi lamenta la violazione di un proprio diritto nell'ambito del rapporto con un fornitore di servizi di comunicazione può sempre adire l’Autorità Giudiziaria ma, preventivamente, deve necessariamente esperire un tentativo di conciliazione dinanzi al competente CORECOM (Comitato Regionale per le Comunicazioni), ovvero, dinanzi alla Camera di Commercio.

L'esperimento del tentativo obbligatorio consiste, in sostanza, in una trattativa che si svolge davanti ad un conciliatore. Tale procedura è assolutamente gratuita è può essere attivata da chiunque, anche senza l'assistenza di un legale.

Il procedimento di conciliazione comunque, deve essere concluso entro 30 giorni dalla data di proposizione dell'istanza. Visto però il notevole numero di istanze presentate, questo termine è difficilmente rispettato e, pertanto, decorsi trenta giorni dalla proposizione dell'Istanza il proponente sarà comunque libero di attendere la fissazione dell'incontro davanti all'organismo di conciliazione adito per cercare di raggiungere una soluzione concordata, o di rivolgersi direttamente all'autorità giudiziaria.

In sede conciliativa, naturalmente, è possibile raggiungere un accordo solamente trovando un'intesa con la controparte. In caso di mancato accordo, però, è sempre possibile ricorrere all'autorità giudiziaria oppure, alternativamente, chiedere la definizione della controversia all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ai sensi dell'art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche.


Le possibili contestazioni

Il contratto di telefonia è inquadrabile nello schema del rapporto di fornitura. In ultima analisi, consiste quindi in un appalto continuativo di servizi al quale sono applicabili, in quanto compatibili, sia le norme in tema di appalto sia quelle relative al contratto di somministrazione.

Le contestazioni relative al rapporto con il fornitore di servizi telefonici dunque, normalmente, sotto il profilo risarcitorio, potranno configurarsi come contestazione di un inadempimento contrattuale.

Nel nostro sistema giudiziario infatti il diritto al risarcimento del danno, oltre a presupporre sempre l’effettiva esistenza del danno, si atteggia diversamente a seconda che il diritto violato sia assoluto o, come nell'ipotesi che ci riguarda, di credito.

Mentre in presenza di una violazione di un diritto assoluto si configura un illecito in senso stretto, con applicazione della  normativa prevista dall’art. 2043 e seguenti del Cod. Civ., quando è in discussione il corretto svolgimento di un rapporto contrattuale eventuali richieste di risarcimento possono essere fondate sul presupposto di un inadempimento e, pertanto, la normativa applicabile è rappresentata dall’art. art. 1218 e seguenti del Cod. Civ.

1 - Ritardo nell'attivazione dei servizi

Con la Delibera n. 307/03/CONS l’Autorità Garante delle Comunicazioni (AGCom) ha recepito la direttiva europea in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni.

Tale direttiva prevede espressamente l’obbligo per le compagnie telefoniche di stabilire tempi certi per l’attivazione delle linee e dei servizi.

In ogni caso la ritardata attivazione di un servizio per il quale si è stipulato regolare contratto rappresenta un inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 1218 del cod. civ.

Spesso anche le stesse condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte dalle compagnie telefoniche prevedono delle somme a rimborso del ritardo per l'attivazione dei servizi.

Purtroppo in molti casi i fornitori di servizio non si dimostrano disponibili a rimborsare quanto dovuto rendendo necessario procedere ad una contestazione formale e, eventualmente, al ricorso all'autorità giudiziaria.

La stessa delibera sopra menzionata, però, prevede espressamente che la corresponsione dell’indennizzo indicato nel contratto non esclude affatto la possibilità che l’utente possa chiedere al Giudice anche il risarcimento dell’eventuale ulteriore danno subito.

2 - Malfunzionamenti e disservizi

La stessa Delibera n. 307/03/CONS dell’Autorità Garante delle Comunicazioni inoltre, prevede anche l’obbligo per le compagnie telefoniche di fornire i propri servizi in modo regolare, continuo e senza interruzioni.

Questa normativa impone infatti ai fornitori di servizi di informare in anticipo gli utenti degli interventi di manutenzione programmati che comportino interruzioni del servizio, con specifica indicazione della durata presumibile dell’interruzione.

Sotto il profilo giuridico qualsiasi malfunzionamento imputabile al fornitore rappresenta un inadempimento contrattuale ai sensi dell'art. 1218 del cod. civ. Tuttavia, per alcune tipologie di malfunzionamento dei servizi telefonici o di accesso ad internet, può non essere sempre agevole dimostrare che il malfunzionamento sia da imputare proprio alla responsabilità del fornitore di servizi o di accesso.

Ad ogni modo, sembra che la giurisprudenza si vada orientando nel senso di considerare la ritardata attivazione del servizio telefonico o l'ingiustificata interruzione dello stesso come un inadempimento contrattuale da cui può derivare anche un danno esistenziale, ovvero, un danno ulteriore rispetto a quello consistente nell’impossibilità di disporre subito del servizio ed identificabile nel "disagio" che l’utente deve affrontare, sia per provvedere diversamente alle proprie esigenze di comunicazione sia per ottenere coattivamente l'adempimento da parte del fornitore di servizi.

Il danno esistenziale può essere definito come “ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) incidente sul reddito del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno…” (C. Cass. Sent. n. 6572 del 2006). Peraltro, non sembra che la pronuncia a sezioni unite della Cassazione del 12 novembre 2008 in materia di danni alla persona, pur procedendo ad una nuova sistematizzazione delle tipologie di danno risarcibile, abbia nella sostanza mutato questo principio.

3 - Attivazione di servizi non richiesti

Sembra che siano piuttosto frequenti, da parte degli utenti, le contestazioni relative all'attivazione di servizi non richiesti.

A tal proposito è utile ricordare che ai sensi dell'art. 57 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005 (c.d. Codice del Consumo), il consumatore non è tenuto a nessuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta e che, in ogni caso, l'assenza di risposta ad un'offerta da parte del consumatore non implica mai il suo consenso.

Giova inoltre ricordare che ai sensi dell'art. 65 quinquies decies del Decreto Legislativo n. 206 del 2005 (c.d. Codice del Consumo), ogni servizio non richiesto costituisce una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 21, 22, 23, 24, 25 e 26 della stessa normativa.

Anche in tali casi è possibile configurare un risarcimento del danno da illecito contrattuale ex art 1218 cod. civ. e, talvolta, un danno esistenziale.

4 – Fatture contenenti addebiti illegittimi

a - Addebiti provocati da dialers

I c.d. "dialers" sono dei programmi che si installano sul personal computer all'insaputa dell'utente e che sono poi in grado di attivarsi senza che lo stesso se ne renda conto per effettuare automaticamente chiamate a costose numerazioni speciali, provocando un sostanzioso aumento della bolletta telefonica.

Questi programmi appartengono alla categoria generale del c.d. “malware” e la loro presenza può essere efficaciemente contrastata da programmi antivirus o, appunto, antimalware.

In ogni caso, molti utenti che hanno ancora poca familiarità con l'utilizzo di internet, cadono preda di questi sistemi e si trovano poi nella necessità di dover contestare addebiti per telefonate che in realtà non hanno mai effettuato, ma per importi anche consistenti.

In materia di addebiti il principio generale è quello per cui si presume comunque il buon funzionamento del sistema di rilevazione del traffico telefonico per telefonia fissa mediante i contatori centrali delle società telefoniche, pertanto, tali risultanze, in difetto di contestazioni da parte dell’utente, fanno piena prova del traffico addebitato.

Tuttavia la Corte di Cassazione (Cass., Sez III, 28/01/2003 n. 1236), ha precisato che l’utente è comunque ammesso a provare che non gli sono addebitati gli scatti risultanti dalla corretta lettura del contatore funzionante. In tal caso però l'utente dovrà allegare circostanze che univocamente facciano presumere che sia avvenuta una utilizzazione "esterna" della linea nel periodo ai quali gli addebiti si riferiscono. Infatti, non è sufficiente che il traffico telefonico sia di entità inusuale rispetto alle tariffazioni precedenti né che sia diretto verso destinazioni mai chiamate in precedenza, ma è anche necessario che possa escludersi che soggetti diversi dal titolare dell’utenza, ma che siano in grado di accedervi, ne abbiano fatto uso per ragioni ricollegabili ad un difetto di vigilanza da parte dell’utente intestatario.

La recente giurisprudenza però, sembra essere orientata nel senso che gli obblighi del fornitore del servizio telefonico e di accesso ad internet ricomprendano, oltre alla fornitura del servizio stesso, anche un autonomo dovere di garanzia della sicurezza delle linee in riferimento a possibili intrusioni da parte di terzi.

Pertanto, secondo questo orientamento, non solo l'utente non può essere tenuto al pagamento delle somme addebitate con le bollette telefoniche per le chiamate effettuate dai dialers e l'addebito di tali somme somme deve considerarsi illegittimo, ma lo stesso utente può anche agire nei confronti del fornitore di servizi telefonici sul presupposto che quest'ultimo non ha garantito la sicurezza del proprio servizio come era tenuto a fare.

b - L'addebito delle spese di spedizione della bolletta telefonica

Una forma di addebito economicamente contenuta ma che sembra ormai considerata concordemente illegittima dalla giurisprudenza riguarda l'addebito delle spese di spedizione della fattura all’utente.

Tale addebito corrisponde infatti ad una prassi tanto diffusa quanto illegittima e provoca un illecito arricchimento del fornitore di servizi con correlativo diritto dell'utente ad ottenere la ripetizione di quanto indebitamente pagato, maggiorato degli interessi.

La recente giurisprudenza sembra essersi orientata nel senso che, tale illecito addebito, viola anche il principio di buona fede contrattuale sia ai sensi dell’art. 1175 del cod. civ. che ai sensi della Legge n. 281 del 1998, con conseguente diritto dell'utente ad ottenere anche il risarcimento del danno.

Infatti, in base alla vigente normativa: “Le spese di spedizione fattura e dei conseguenti adempimenti e formalità non possono formare oggetto di addebito a nessun titolo”.

5 – La sospensione del servizio per presunti inadempimenti da parte dell'utente

Gli operatori di comunicazioni, quando l'utente non adempie al pagamento del corrispettivo per il servizio richiesto, possono sospendere l'erogazione del servizio stesso.

Questa facoltà è una forma di “autotutela” che è legittima solo a condizione che l'operatore segua ben precise regole.

Infatti i fornitori di servizi di comunicazione, salvi i casi di frode, di ripetuti ritardi di pagamento o di ripetuti mancati pagamenti, possono disporre la sospensione del servizio solo ed unicamente con riferimento al servizio interessato dal mancato pagamento e, in ogni caso, sono tenuti a dare un congruo preavviso in forma scritta.

In assenza di tali requisiti il distacco o la sospensione del servizio devono considerarsi illegittimi.

Inoltre, il fornitore di servizi non può considerare come mancato pagamento il pagamento parziale di una o più fatture da parte dell’utente qualora il pagamento omesso riguardi addebiti oggetto di contestazione con riferimento ai quali sia pendente una procedura di reclamo, ovvero, di risoluzione della controversia ai sensi degli articoli 3 e 14 del regolamento di procedura per la soluzione delle controversie tra utenti ed operatori di comunicazioni elettroniche.

In ogni caso, al fine dell'esercizio della facoltà di sospensione del servizio l'operatore non può considerare il ritardo o il mancato pagamento come ripetuto ripetuto se, nei sei mesi precedenti la scadenza della fattura in questione, i pagamenti sono stati effettuati senza ritardi.

Infine, si può considerare ritardato unicamente il pagamento avvenuto almeno quindici giorni oltre la scadenza e fatti comunque salvi i casi di ritardo nella emissione o consegna della fattura.

In tutti i casi in cui il servizio viene sospeso in violazione di tali principi, deve ritenersi illegittimo, con conseguente diritto dell'utente di ottenere non solo l'indennizzo previsto dalle condizioni generali di abbonamento, ma anche il risarcimento del danno.

Autore del presente scritto è l'Avv. Marco Di Gregorio. Tutti i diritti sono riservati. Roma, 04.03.2009.

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